Weigering toelating schuldsanering met alimentatieschuld niet te goeder trouw

Kern:
Een verzoeker zal voor een Wsnp-toelating zijn verdiencapaciteit goed inzichtelijk moeten maken en moeten aantonen dat hij zich maximaal heeft ingespannen om de achterstallige alimentatieschuld te voldoen. Deze debiteur was als ondernemer in staat om die factoren geheel zelf te bepalen. Het Hof vond hem niet te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan van de alimentatieschuld en ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden in het algemeen. Hij had de schuldeisersaanspraken beperkt via een op naam van zijn moeder gestelde onderneming. Het summiere beroep op de hardheidsclausule kon evenmin worden gehonoreerd. Het bijzondere karakter van deze schuldeiser (zijn dochter c.q. ex-partner) wordt niet benoemd, maar zal wel hebben meegespeeld.

De feiten
Uit de relatie die schuldenaar tot 2011 had met zijn ex-partner is een dochter geboren jegens wie hij onderhoudsplichtig is. De Rechtbank had als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn dochter bedragen vastgesteld, aan zijn ex te betalen: vanaf 27 december 2010 tot 9 november 2011 (datum faillissement schuldenaar) € 620 per maand, en in de periode van 9 november 2011 tot 12 juni 2013 (datum opheffing faillissement schuldenaar) een bijdrage van nihil, en vanaf 12 juni 2013 € 620 per maand en vanaf 10 april 2018 € 186 per maand.

In het verleden was schuldenaar (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van een aantal ondernemingen. Hij heeft na zijn faillissement tot december 2012 een uitkering uit arbeidsongeschiktheid ontvangen. Vervolgens heeft hij met andere (ex-)ondernemers - zonder resultaat - geprobeerd een nieuwe onderneming op te zetten. Op 23 december 2016 heeft hij op naam van zijn moeder een B.V. opgericht, waarin hij werkzaam is als verkoper. Deze onderneming heeft in 2017 en 2018 forse verliezen geleden en sinds 2019 een bescheiden winst van € 2.801,95 die stijgende is volgens schuldenaar. Hij heeft voor het eerst in 2018 salaris van de onderneming ontvangen, omdat de financiële positie van de onderneming volgens hem dat eerder niet toeliet. Zijn salaris bedraagt momenteel € 1.850 bruto per maand.

De totale schuldenlast bedraagt maar liefst € 1.161.876. Tot deze schuldenlast behoren alimentatieschulden aan het LBIO van € 5.469 en aan de ex-partner van € 44.760 en een schuld aan de Rabobank van € 765.442. Volgens het LBIO heeft schuldenaar van december 2010 tot en met december 2018 een achterstand in betaling van kinderalimentatie laten ontstaan van in totaal € 50.978.

Wat deed de Rechtbank?
De Rechtbank Overijssel had het verzoek schuldsanering afgewezen, omdat schuldenaar in ieder geval sinds 2017 niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden. De Rechtbank vond dat schuldenaar zich bij zijn keuze om in 2017 een nieuwe onderneming te beginnen (zeker gelet op zijn hoge schuldenlast) had moeten laten leiden door de belangen van zijn schuldeisers, bijvoorbeeld door een vergelijking te maken tussen de opbrengsten voor de schuldeisers bij het voeren van de onderneming of het verrichten van werk in loondienst. In plaats daarvan heeft schuldenaar op basis van eigen belang ervoor gekozen om een nieuwe onderneming te beginnen met als resultaat dat hij de afgelopen jaren geen enkel tot een heel beperkt inkomen heeft gehad en hij hierdoor niet heeft kunnen aflossen aan zijn schuldeisers. Schuldenaar ging tegen dit vonnis in hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Wat doet het Hof?
Allereerst stelt het hof vast dat vrijwel de gehele schuldenlast van schuldenaar buiten de vijfjaarstermijn is ontstaan. Dit betekent dat ingevolge artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw de vraag of schuldenaar ten aanzien van het ontstaan van die schulden te goeder trouw is geweest, ook in hoger beroep niet aan de orde is. Dit gaat echter niet op voor de aanzienlijke alimentatieschuld van schuldenaar, voor zover deze ziet op de afgelopen vijf jaren voor indiening van het toelatingsverzoek. Het overzicht van het LBIO maakt duidelijk dat hiervan sprake is. De stelling van schuldenaar dat hij in de veronderstelling mocht verkeren dat hij ook na zijn medio juni 2013 opgeheven faillissement geen alimentatie verschuldigd was treft geen doel. Op grond van de in mei 2012 gegeven beschikking van de alimentatierechter had het schuldenaar duidelijk moeten zijn dat de nihilstelling van de bijdrage voor zijn dochter slechts gold voor de duur van zijn faillissement, en dat zijn bijdrageplicht zou herleven op het moment dat het faillissement beëindigd zou worden.

De stelling dat hij hiervan niet op de hoogte was omdat hij in de periode van ongeveer vier jaar waarin hij in een stacaravan op een camping heeft gewoond geen post kon ontvangen en dat zijn ex-partner hem in die tijd ook niet heeft gewezen op het feit dat hij geen alimentatie (meer) betaalde, kan hem evenmin baten. Het lag op de weg van schuldenaar te zorgen dat hij bereikbaar was voor derden. Dat hij door de afwezigheid van een postadres gedurende een lange periode geen poststukken heeft ontvangen en mogelijk aanmaningen, brieven, besluiten etc. aangaande (nakoming van) zijn onderhoudsplicht heeft gemist, waardoor hij niet eerder dan in april 2018 een verzoek tot nihilstelling/wijziging van de onderhoudsbijdrage bij de rechtbank heeft ingediend, ligt dan ook in zijn risicosfeer. Dit voert tot de conclusie dat deze schuld niet te goeder trouw is ontstaan. Het hof is van oordeel dat schuldenaar onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden.

Verdiencapaciteit niet optimaal benut
Het betoog van schuldenaar komt erop neer dat hij vanaf december 2012 (toen zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering eindigde) tot in 2018 (toen hij voor het eerst salaris uit de onderneming van zijn moeder ontving) geen inkomsten uit arbeid heeft verworven. Van hem had echter mogen worden verwacht dat hij zich na herstel van zijn ziekte maximaal had ingespannen om zijn verdiencapaciteit zo volledig mogelijk te benutten en daarmee de hoogst haalbare baten voor zijn schuldeisers te verwerven. Dat er voor hem geen reële mogelijkheden zijn geweest om op andere wijze, zoals het aanvaarden van een functie in loondienst, inkomsten te genereren is niet gebleken. In elk geval is niet aannemelijk geworden dat hij zich hiervoor heeft ingespannen. De aangevoerde contra-indicaties - zijn leeftijd, het gebrek aan diploma’s en het gebrek aan ervaring in loondienstverband - zijn onvoldoende. Door zich uitsluitend te richten op het verrichten van (verlieslatende) ondernemingsactiviteiten zonder daaruit (op korte termijn) opbrengsten te kunnen genereren is hij hiermee in verzuim geraakt.

Ondoorzichtige constructie jegens crediteuren
Dat schuldenaar heeft gekozen voor de constructie om een onderneming op naam van zijn moeder te beginnen met de bedoeling om beslaglegging door (één van) zijn schuldeisers te voorkomen op de aandelen van de vennootschap waarin hij zijn werkzaamheden verricht, draagt ook in negatieve zin bij aan de goede trouw. De constructie heeft tot nadeel dat de wijze van beloning van schuldenaar voor zijn werkzaamheden voor de schuldeisers ondoorzichtig wordt. Daarmee heeft de constructie het risico dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers ontoelaatbaar worden beperkt. De in hoger beroep overgelegde ongedateerde en handgeschreven verklaring van de moeder van schuldenaar en haar toezegging om alle toekomstige winsten uit de onderneming aan haar zoon uit te keren bieden onvoldoende waarborgen om het gebrek aan transparantie en in het verlengde daarvan de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers op te heffen. Daarom kan schuldenaar niet tot de schuldsaneringsregeling worden toegelaten.

Geen hardheidsclausule
Alleen wie voldoet aan een verzwaarde bewijslast kan toch worden toegelaten tot de schuldsanering, ook al is geen sprake van de vereiste goede trouw. Schuldenaar heeft als beroep op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw aangevoerd dat hij sinds 2018 een stabiel inkomen verwerft en dat hij dit in de toekomst naar verwachting zal blijven realiseren. Volgens hem stemt het resultaat van de onderneming in ieder geval positief. Daarnaast wijst hij op de toezegging van zijn moeder om alle (toekomstige) winsten uit de onderneming ten goede van zijn schuldeisers te laten komen. Deze gestelde summiere omstandigheden zijn voor het Hof in de gegeven situatie onvoldoende om toepassing te geven aan de hardheidsclausule en op die manier voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn van art. 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw. Het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9430